MARIAGE ET IDENTITE

Un extrait du mémoire de Marie qui traite, on ne peut mieux la situation juridique du mariage par rapport au transsexualisme.
Merci, Marie, parce que c'est un gros travail, magnifiquement fouillé et argumenté:

CHAPITRE II - LE SORT DU MARIAGE PREEXISTANT

Il peut s’avérer qu’une personne transsexuelle soit mariée au moment où elle engage une procédure de changement de sexe à l’état civil. Le problème qui se posera nécessairement est celui de savoir ce qu’il adviendra du mariage préexistant, le couple étant désormais, du fait de cette modification, de même sexe.

Notre droit prohibe en effet le mariage homosexuel87.
Cette position n’a pas été sanctionnée par le Conseil constitutionnel88 ni par Cour européenne des droits de l’homme, cette dernière ayant jugé qu’en l’absence de consensus entre les États, chacun conservait sa marge d’appréciation pour autoriser ou non un mariage homosexuel89.
87 Autrement dit, par des personnes juridiquement de même sexe.

L’interdiction du mariage homosexuel n’est pas énoncée explicitement par le code civil mais elle est sous-entendue dans l’article 144 - qui donne l’âge à partir duquel d’une part la femme et d’autre part de l’homme peuvent se marier – et dans l’article 75 dernier al – concernant la déclaration par laquelle les parties « veulent se prendre pour mari et femme »

–. Par ailleurs, une telle interdiction a été renforcée le 14 juin 2011, lors du rejet par l’assemblée nationale de la proposition de loi visant à autoriser un mariage entre deux personnes de même sexe.

88 Le conseil constitutionnel a estimé que les articles 144 et 75 du code civil étaient conforme à la constitution car il résulte « qu’en droit français, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme » Cons. const. 28 janvier 2011 (n°2010-92 QPC)
89 CEDH 22 novembre 2010 aff « Shalk et Kopf c. Autriche », Requête no 30141/04 §58 et §63

Concrètement, Mary D. et Armelle H. épouse D. se retrouveront confrontées à cette situation, le jour où Mme Mary D. obtiendra son changement de sexe à l’état civil.


LE STATUT DE TRANSSEXUEL « MARIÉ », MOTIF DE REFUS DE CHANGEMENT DE SEXE ?

Pour éviter tout problème, notre droit pourrait refuser à un transsexuel une modification de son sexe sur l’état civil tant qu’il demeurera marié. Notre système juridique ne consacre pour autant pas cette solution.
Mais, si une telle réponse était un jour adoptée, ce refus devrait être légalement fondé pour éviter tout risque d’arbitraire. En ce sens, le législateur pourrait prendre une disposition soumettant la modification juridique du sexe à une condition de célibat (§1). Sans une telle disposition, il apparait difficile de refuser un changement de sexe motivé uniquement sur l’existence d’un mariage. Une telle motivation a néanmoins pu être proposée aux juges, sur le fondement de l’ordre public (§2)

§1 L’absence d’une exigence légale de célibat

Notre législateur aurait pu conditionner le changement de sexe à une condition de célibat, ce qui aurait eu le mérite d’éviter tout contentieux postérieur. En effet, si un transsexuel est célibataire au jour de la rectification de son sexe sur l’état civil, le problème d’un mariage homosexuel ne se poserait pas.
Le législateur n’a pourtant pas posé cette condition de célibat, contrairement à d’autres pays qui ont parfaitement compris l’enjeu d’une telle exigence90.
90 Allemagne, Suède, Turquie, Suisse, Pays Bas, Portugal ou encore Royaume Uni
91 Tel est par exemple le cas de la Turquie.

D’ailleurs, certains pays exigent que le transsexuel soit célibataire pour pouvoir envisager une réassignation sexuelle, soit bien au préalable à une éventuelle demande juridique de changement de sexe91.

Dans les pays où cette condition de célibat est posée, les transsexuels sont donc contraints de dissoudre leur mariage avant de pouvoir demander la reconnaissance juridique de leur identité LE TRANSSEXUALISME OU SUMMUM JUS – SUMMA INJURIA « comble de justice, comble d’injustice » sexuelle. Autrement dit, ils sont confrontés à un choix difficile : sauvegarder leur mariage ou changer juridiquement de sexe.

C’est ainsi que si le transsexuel fait le choix du changement juridique de sexe, il se trouve obligé de divorcer, contre son gré. Cette situation pourrait intriguer, dans la mesure où le divorce est perçu comme l’issue d’un échec conjugal et non comme l’issue imparable conditionnant l’octroi d’un droit.

Un couple britannique, dont l’un des membres est transsexuel, a saisi la Cour européenne des droits de l’homme afin qu’elle statue sur la conventionalité d’une telle condition de célibat par rapport à l’article 12 de la convention92.
La Cour a d’abord estimé que les Etats disposaient d’une marge d’appréciation pour encadrer juridiquement les effets d’un changement de sexe sur le mariage. En l’espèce, la Cour a jugé que le couple ne rapportait manifestement pas de fondement à sa requête. Elle a ajouté que si les requérants décidaient de divorcer pour permettre la reconnaissance juridique de l’identité sexuelle de l’un d’eux, le fait qu’ils aient ultérieurement la possibilité de conclure un partenariat civil contribuait à conférer un caractère proportionnel au régime de reconnaissance de l’appartenance sexuelle attaqué93.
92 Parry c. Royaume-Uni (déc.), no 42971/05, CEDH 2006-XV, et R. et F. c. Royaume-Uni (déc.), no 35748/05, 28 novembre 2006
93 CEDH 22 novembre 2010 Aff Schalk et Kopf c. Autriche, Requête no 30141/04, § 53
94 Le partenariat civil concernerait, contrairement au mariage, aussi bien les couples hétérosexuels qu’homosexuels

Si la Cour européenne n’a pas expressément statué sur la conventionalité de l’exigence de célibat à une reconnaissance juridique du sexe, elle a laissé sous-entendre qu’elle ne sanctionnerait pas un État qui poserait une telle condition si le couple en question pouvait conclure un partenariat civil94 après le changement juridique de sexe.
Cela signifie que la Cour européenne admettrait éventuellement qu’un État conditionne un changement de sexe à une exigence de célibat ou de dissolution du mariage, si et seulement si la législation permet par la suite d’organiser juridiquement la « nouvelle » union du couple , certes autrement. LE TRANSSEXUALISME OU SUMMUM JUS – SUMMA INJURIA « comble de justice, comble d’injustice »

La solution consacrée par la Cour permet incontestablement au législateur français de poser une condition de célibat à la reconnaissance juridique du transsexualisme, dans la mesure où la France dispose d’un partenariat civil, dénommé PACS, PActe Civil de Solidarité.

La solution de la Cour européenne parait équitable si le partenariat offre au couple contraint de divorcer les mêmes avantages que ceux attachés au mariage. Dans le cas contraire, la proportionnalité entre la possibilité de conclure un partenariat et les exigences requises pour une reconnaissance juridique, évoquée par la cour, devrait être remise en question.
Dans le cas particulier de la France, s’il est indéniable que les initiatives du législateur ont tendu vers le rapprochement du PACS du mariage, Pour s’en convaincrles partenaires pacsés n’ont toujours pas, à ce jour, les mêmes avantages que les époux mariés.
prenons l’exemple de l’adoption. L’article 346 alinéa 1 du code civil dispose que « Nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n’est pas deux époux ». Il ressort de ce texte que seul un couple marié peut adopter un enfant. Il en résulte que contrairement aux époux, les partenaires pacsés ne peuvent adopter.

Si pour l’heure une exigence légale de célibat n’est pas posée en droit français, un autre motif de refus de reconnaissance juridique du transsexualisme a cependant pu être avancé, fondé sur l’ordre public.

§2 L’analyse de la pertinence d’un refus fondé sur l’ordre public

Il convient ici de s’interroger sur la pertinence d’un éventuel refus, de reconnaitre juridiquement le sexe d’un transsexuel, fondé sur l’ordre public. Autrement dit, est ce que modifier le sexe d’une personne transsexuelle sur son état civil est contraire à l’ordre public si celle-ci est mariée ?
Revenons brièvement sur la notion d’ordre public.
L’ordre public peut être défini dans un sens civiliste comme le « caractère des règles juridiques qui s’imposent pour des raisons de moralité ou de sécurité impératives dans les rapports sociaux 95». En ce sens, l’article 6 du code civil dispose qu’ « on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui
95 Définition proposée par le lexique des termes juridiques, 15ème édition, Dalloz LE TRANSSEXUALISME OU SUMMUM JUS – SUMMA INJURIA « comble de justice, comble d’injustice »
intéressent l’ordre public et les bonnes moeurs ». Il appartient au ministère public de faire respecter l’ordre public.

A cette fin, il peut « attaquer un mariage » qui aurait été « contracté en contravention aux dispositions de l’article 144 du code civil96.
96 Article déjà cité relatif à la condition d’âge d’une part de la femme et d’autre part de l’homme pour se marier. Plus simplement, cet article pose implicitement l’exigence d’une différence de sexe entre les époux. Autrement dit, le ministère public pourrait agir en cas de mariage homosexuel. Le ministère public agirait sur le fondement de l’article 184 du code civil.
Cela signifie concrètement, si l’on en suit la logique juridique, que si une personne souhaitait changer son sexe à l’état civil alors qu’elle est mariée, admettre cette modification aurait pour conséquence de créer une situation juridique – un mariage homosexuel – qui serait contraire à l’ordre public.

Et c’est pour cette raison que le Ministère public pourrait s’opposer à une demande juridique de changement de sexe sur le fondement de l’ordre public, lorsque le requérant est un transsexuel marié.

C’est précisément cette démarche qui a été entreprise par le Ministère public devant le TGI de Caen le 9 janvier 2003, lequel a refusé le changement de sexe au requérant transsexuel. C’est dans ces conditions qu’il a interjeté appel. Alors que le Ministère public a confirmé en appel sa demande de rejet de la requête sur le fondement de l’ordre public, la Cour d’Appel de Caen a ordonné, le 12 juin 2003 la rectification du sexe en marge de l’acte de naissance du transsexuel. Les juges du fond ont pris soin de motiver leur décision : « contrairement aux premiers juges, la cour considère que l’ordre public, qui tend à faire prévaloir le respect des droits individuels sur la défense des institutions et qui accepte que le transsexualisme puisse justifier la rectification de l’état civil, n’est pas affecté et troublé par la coexistence chez une même personne, à un moment donné, d’une appartenance au sexe féminin et du statut de conjoint d’une femme ».

Même si cet arrêt ne peut à lui seul faire jurisprudence, il en ressort que l’ordre public ne constituerait pas un obstacle à une reconnaissance juridique du sexe du transsexuel marié. Mieux encore, l’ordre public ne serait pas affecté par le mariage, désormais homosexuel, LE TRANSSEXUALISME OU SUMMUM JUS – SUMMA INJURIA « comble de justice, comble d’injustice » unissant le transsexuel à son conjoint. Il convient toutefois de rester prudent sur la portée d’une telle décision97.
97 Il serait en effet plus confortable d’avoir la position de la cour de cassation sur la question.
98 Mais ultérieurement à la reconnaissance juridique voir infra p 51
99 Sur le fondement de l’article 184 précédemment énoncé.
100 En effet, une requête en modification du sexe sur l’état civil est une action d’état. Or, une action d’état ne peut être exercée que par l’intéressé, voir l’art 1 666 du code civil.
101 Le sexe pris en compte est celui figurant sur l’acte de naissance et non le sexe biologique en dehors de toute demande de reconnaissance juridique.

Pour aller plus loin dans le raisonnement, si en l’espèce une procédure de changement de sexe a bien été engagée par le requérant, qu’aurait fait le Ministère public si le transsexuel n’avait pas entrepris une telle procédure, alors qu’il remplissait pourtant toutes les conditions requises pour que son transsexualisme soit reconnu juridiquement ? Autrement dit, quelle serait la position du Ministère public si un mariage devenait socialement homosexuel sans pour autant que le transsexuel entreprenne une démarche de changement de sexe à l’état civil ?

Le Ministère public pourrait-il saisir le Tribunal de Grande Instance afin qu’il reconnaisse juridiquement le changement de sexe du transsexuel, la question du sort du mariage se poserait alors nécessairement98? Ou alors, le Ministère public peut-il se fonder également sur l’ordre public pour demander l’annulation du mariage devenu socialement homosexuel99?

Il semble que face au refus d’un transsexuel marié de voir reconnaitre juridiquement son nouveau sexe, le Ministère public se trouve juridiquement démuni de toute action.

D’abord, il ne pourrait saisir à la place du transsexuel le tribunal de grande instance dans la mesure où la requête en modification du sexe sur l’état civil présente un caractère personnel100. Ensuite, le ministère public ne pourrait invoquer l’existence d’un mariage homosexuel car même si c’est ce que reflètent les apparences, juridiquement les époux – le transsexuel et son conjoint – sont de sexe opposé101.

C’est ainsi qu’un couple pourrait rester marier sans que leur union puisse être juridiquement remise en cause.
Pour autant, la sauvegarde du mariage préexistant ne se fera qu’au prix d’une absence de reconnaissance juridique du sexe social du conjoint transsexuel. Cette exigence est LE TRANSSEXUALISME OU SUMMUM JUS – SUMMA INJURIA « comble de justice, comble d’injustice »
lourde de conséquences102 et peut ne pas être acceptée par les transsexuels concernés qui prendront alors la décision de divorcer.
102 En effet, une reconnaissance juridique de son sexe social conditionne l’attribution de droits en corrélation avec son nouveau sexe. Faute de quoi, les intéressés peuvent ressentir une humiliation à être reconnus sous un sexe qui ne leur ressemble plus.
103 À condition bien entendu de remplir les conditions légales, voir supra p 21
104 CEDH (grande chambre) 11 juillet 2002 aff « Christine Goodwin et I. c. Royaume Uni Requête no 28957/95 et 25680/94
105 Idem §85
106 Idem §103

En somme, notre système juridique ne s’oppose pas à ce qu’un transsexuel marié procède à la modification de son sexe sur l’état civil103, préférant ainsi déterminer le sort du mariage une fois la modification effectuée.
Pourrais tu nous éclairer un peu là dessus, Marie? Une rétroactivité serait-elle possible?

SECTION II – LES CONSEQUENCES DU TRANSSEXUALISME JURIDIQUEMENT RECONNU SUR LE MARIAGE

Si les États n’ont plus de marge de manoeuvre en ce qui concerne la reconnaissance juridique du changement de sexe104, ils en conservent néanmoins une « pour résoudre dans leur ordre juridique interne les problèmes concrets posés par la reconnaissance juridique de la condition sexuelle des transsexuels opérés 105». Cela signifie qu’il appartient en outre aux Etats de déterminer « les conditions […] dans lesquelles un mariage antérieur cesse d’être valable 106».

A en croire la Cour européenne, il appartient à la France de déterminer le sort du mariage conclu par le transsexuel avant son changement de sexe. Cette question est incontournable en France, dans la mesure où notre pays prohibe le mariage homosexuel.

Cette problématique sera nécessairement soulevée si le couple décide de rester uni (§2). Pour autant, il ne faut pas croire que tout risque de contentieux en lien avec le transsexualisme sera systématiquement écarté en cas de séparation du couple (§1) LE TRANSSEXUALISME OU SUMMUM JUS – SUMMA INJURIA « comble de justice, comble d’injustice »

§ 1 L’influence du transsexualisme sur la dissolution volontaire du mariage

Notre droit n’ouvre qu’une voie de rupture à une personne souhaitant se séparer de son conjoint, d’un commun accord ou pas, à savoir le divorce107.
107 Article 227 du code civil
108 En revanche, si le couple choisit de divorcer pour un autre motif, le divorce des époux deviendra un divorce classique, avec un contentieux relevant du droit commun.
109 CA Montpellier 20 octobre 1999
110 CA Nîmes 7 juin 2000, Petites affiches, 12 avril 2001, p 20 note Massip
111 CA Caen 28 mai 2001, droit de la famille 2002, comm n°42, note H. Lécuyer.
L’article 229 du code civil du code civil prévoit quatre cas de divorce : par consentement mutuel, par acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal et pour faute.

Ce qui nous intéresse, c’est précisément le dernier cas de divorce à savoir le divorce pour faute, car c’est sur ce terrain que s’élève un contentieux intéressant le transsexualisme108.

En effet, la Cour d’Appel de Montpellier a emboité le pas à d’autres juges du fond en prononçant le 20 octobre 1999 un divorce pour faute aux torts exclusifs du mari qui avait pris des hormones afin de changer d’apparence physique, tout en dissimulant cet agissement à son épouse109.
Quelques mois plus tard, la Cour d’Appel de Nîmes a, à son tour, prononcé un divorce pour faute aux torts exclusifs du mari qui avait subi une opération de conversion sexuelle110. Selon la cour, la mutilation volontaire du mari constitue une faute qui, ajouté à son comportement féminin résultant du transsexualisme, constitue une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune.
Le Tribunal de Grande Instance de Caen a pareillement prononcé le 28 mai 2001 un divorce aux torts exclusifs du mari transsexuel111. Les juges du fond ont jugé que ce divorce lui était imputable en raison de « l’absence de prise en compte des implications conjugales générées par son nouveau statut » et de « son éloignement volontaire durant plusieurs années » pendant lesquelles il a pu subir un traitement médical. LE TRANSSEXUALISME OU SUMMUM JUS – SUMMA INJURIA « comble de justice, comble d’injustice »

Si les juges du fond ont rendu ces décisions, c’est parce qu’ils estiment que les transsexuels font preuve d’égocentrisme en ne se souciant pas des implications du transsexualisme sur leur vie familiale et sur leur conjoint, ce qui constitue en somme pour eux une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune. La Cour de cassation n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur la question.
Cette position des juges du fond est pourtant contestable. Pour s’en convaincre, reprenons les conditions du divorce pour faute. L’article 242 du code civil édicte qu’un « divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérables le maintien de la vie commune. »
Il ressort que trois conditions doivent être réunies pour que le juge accède à une demande en divorce : un fait imputable, une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage et le maintien de la vie commune doit être devenu intolérable.
On conçoit très bien qu’une personne transsexuelle puisse remplir les deux dernières conditions. En revanche, la faute peut-elle lui être imputée ? En définitive, cela revient à se demander si le conjoint peut être tenu pour responsable de son état transsexuel.
Contrairement à ce que les juges du fond ont pu décider112 le transsexualisme ne peut être imputé à un conjoint et a fortiori, ses conséquences. En effet, le transsexualisme, s’il n’est plus perçu comme une affection psychiatrique de longue durée113, il n’en demeure pas moins qu’il reste une maladie114.
112 Voir supra p 50
113 Décret du 8 février 2010
114 Le transsexualisme fait désormais partie des affections de longue durée dites « hors liste » (31ème maladie) voir supra p 17
On ne peut donc imputer à un transsexuel son syndrome de dysphorie de genre, pas plus qu’on ne peut reprocher à une personne sa maladie.
Cette solution est satisfaisante dans la mesure où on ne peut pas d’un côté accorder aux personnes transsexuelles des droits, notamment le droit à une reconnaissance de son identité LE TRANSSEXUALISME OU SUMMUM JUS – SUMMA INJURIA « comble de justice, comble d’injustice »

sexuelle, et d’un autre côté décider que les effets du transsexualisme constitueraient une faute !
Si un transsexuel souhaite divorcer après que son sexe ait été juridiquement reconnu, il pourra choisir entre les quatre cas de divorce à condition de remplir les conditions légales exigées. Mais, si c’est le conjoint du transsexuel qui entreprend la démarche du divorce, il est à craindre qu’il empruntera la voie du divorce pour faute dans la mesure où les juges du fond y ont, par plusieurs reprises, fait droit.

Une info: Mon avocat a pu aller contre ces jurisprudences pour que soit prononcé un divorce aux tors partagés en justifiant de l'accord et la coopération de mon épouse dans ma démarche contrairement à sa demande de tors exclusifs!

§ 2 Le maintien incertain du mariage.

Il se pourrait qu’un les époux choisissent de rester uni par les liens du mariage, malgré le transsexualisme juridiquement reconnu de l’un d’eux.
Se pose alors nécessairement la question de savoir quelle réponse juridique notre droit apporte-t-il à cette situation ?
Actuellement, les juges n’ont pas encore statué sur la question, laissant alors place à la doctrine pour émettre des propositions.
Alors que la doctrine majoritaire115 s’efforce à trouver un fondement sur lequel la dissolution du mariage pourra être prononcée (A) il convient de se demander si un éventuel maintien du mariage ne pourrait pas être envisageable (B)
115 Pour ne pas dire unanime

A. La recherche d’un fondement à la dissolution du mariage

Le législateur et la jurisprudence ne se sont pas encore prononcés sur le fondement à retenir si la dissolution du mariage devait être prononcée. La doctrine s’est alors efforcée de trouver un fondement.
L’article 227 du code civil prévoit que le mariage se dissout soit par le décès de l’un des époux soit par le divorce légalement prononcé. L’action en divorce est une action personnelle, LE TRANSSEXUALISME OU SUMMUM JUS – SUMMA INJURIA « comble de justice, comble d’injustice »

appartenant uniquement aux époux. Cela signifie que le Ministère public ne peut saisir le Juge aux Affaires Familiales d’une action en divorce en lieu et place d’un époux. Par conséquent, le Ministère public ne pourrait venir dissoudre un mariage, devenu homosexuel, par le biais du divorce.
Mais dans la mesure où le mariage est un contrat, le droit des contrats s’applique. Par conséquent, un mariage pourrait être frappé de nullité (1) ou de caducité (2) si les conditions sont réunies.

1. La nullité

La question est alors de savoir si le mariage d’un couple devenu homosexuel, par la reconnaissance juridique de l’identité sexuelle d’un époux, peut être annulé.
La nullité est la « sanction prononcée par le juge et consistant dans la disparition rétroactive de l’acte juridique qui ne remplit pas les conditions requises pour sa formation 116». Autrement dit, un acte juridique est frappé de nullité lorsqu’une condition de formation du contrat fait défaut. La nullité opère un anéantissement rétroactif du contrat de sorte que le contrat est réputé n’avoir jamais été conclu.
116 Lexique des termes juridiques, Dalloz, 15ème édition
117 L’article 184 du code civil ouvre droit aux époux, à tous ceux qui y ont intérêt et au ministère d’agir en nullité du mariage dans un délai de 30 ans à compter de sa célébration.
Pour ce qui nous intéresse, la condition à la validité du mariage manquante serait celle de la différenciation de sexe entre les époux, comme l’exigent les articles 75 et 144 du code civil117.
Ce qu’il est important de souligner, c’est qu’au jour du mariage, les époux étaient, aux yeux de la loi, de sexe opposé, ce qui implique que la condition de différenciation sexuelle des époux était acquise au jour de la célébration du mariage. Ils ne sont devenus de même sexe qu’au jour de la reconnaissance juridique de l’identité sexuelle de l’un d’eux, ce qui a rendu le mariage juridiquement homosexuel.
Cela signifie que les conditions de formation du mariage étaient satisfaites au jour de sa célébration. LE TRANSSEXUALISME OU SUMMUM JUS – SUMMA INJURIA « comble de justice, comble d’injustice »

Par conséquent, le procureur de la République ne pourrait pas demander la nullité du mariage du transsexuel devenu de même sexe que son conjoint.

D’ailleurs, l’article 184 du code civil conforte cette idée en ce qu’il permet au procureur de la République d’agir en nullité dans un délai de 30 ans à compter de la « célébration » du mariage et non à compter du « moment où une condition de validité du mariage a disparu ».
En revanche, la caducité se présente comme un meilleur fondement à la dissolution du mariage du transsexuel.

2. La caducité

Il convient ici de s’interroger sur la possibilité de dissoudre un mariage, devenu homosexuel, sur le fondement de la caducité.
La caducité est l’état d’un acte juridique valable mais privé d’effet en raison de la survenance d’un fait postérieurement à sa création118. Autrement définie, la caducité est la perte d’un élément essentiel à la validité du contrat, postérieurement à sa formation119.
118 Lexique des termes juridiques, Dalloz, 15ème édition.
119 Stéphanie Porchy-Simon, droit civil 2ème année, les obligations, Dalloz, 6ème édition.

Cette situation correspond parfaitement à l’hypothèse d’un couple marié où l’un des époux s’est avéré par la suite transsexuel.
La caducité entraine un anéantissement de plein droit du contrat à compter du jour de la disparition de la condition de validité.
La caducité s’opère donc automatiquement. Mais à partir de quand précisément considère-t-on que le mariage d’un transsexuel devient caduc de plein droit ? Autrement dit, à partir de quand son mariage devient-il automatiquement homosexuel ? La date de la dissolution du mariage est importante, eu égard notamment aux conséquences patrimoniales. Doit-on estimer que le mariage devient caduc au jour de la reconnaissance juridique de l’identité sexuelle de LE TRANSSEXUALISME OU SUMMUM JUS – SUMMA INJURIA « comble de justice, comble d’injustice »

l’époux transsexuel ou bien avant, au jour où le changement de sexe est devenu irréversible 120?
120 C’est-à-dire le jour où le transsexuel « peut » demander une reconnaissance juridique de son sexe psycho-social.
121 En ce sens voir Caroline Pelletier, La caducité des actes juridiques en droit privé français, éditions l’Harmattan, 2004
Il conviendrait d’opter pour la première hypothèse à savoir une caducité qui s’opérerait le jour de la décision judiciaire prononçant la reconnaissance juridique du changement de sexe. En effet, on ne peut retenir la caducité au jour du changement irréversible de sexe pour deux raisons : il est impossible de déterminer avec précision le jour où le changement de sexe est devenu irréversible et surtout, on ne peut prononcer la caducité d’un mariage alors que juridiquement il est encore considéré comme hétérosexuel.
C’est ainsi que la caducité s’opérerait de plein droit au jour de la décision judiciaire ordonnant un changement de sexe. Cela signifie que suite à cette décision, le mariage deviendrait automatiquement caduc.
Une partie de la doctrine conteste cette automaticité. La doctrine s’interroge en effet sur la personne qui prononcera la caducité. Le juge aura-t-il cette fonction ? Car il parait probable que les époux refuseront de reconnaitre l’existence d’une caducité. L’automaticité de la caducité n’exclut donc pas l’intervention du juge pour qu’elle produise effet121. Et puis, quand et comment les effets de la dissolution du mariage seront-ils réglés ? Devant le silence de notre législateur, toutes ces questions n’ont toujours pas de réponse.
Pour régler tous ces problèmes, il serait souhaitable que le législateur crée une action en caducité, ce qui sous-entend que la caducité ne serait pas automatique. Ainsi, la caducité deviendrait un nouveau mode de dissolution du mariage, ajouté à ceux qui figurent déjà à l’article 227 du code civil. Le juge prononcerait d’abord la reconnaissance juridique du changement de sexe et ensuite la caducité du mariage du transsexuel. Ainsi, il pourrait statuer sur les effets de la dissolution du mariage, comme il peut le faire en matière de divorce. LE TRANSSEXUALISME OU SUMMUM JUS – SUMMA INJURIA « comble de justice, comble d’injustice »

Laurence Mauger-Vielpeau122 insiste pour que la caducité soit dépourvue de caractère automatique afin d’éviter les dérives123.
122 Droit de la famille n°9, septembre 2005, études 18
123 Elle fait référence au cas du couple classique qui utiliserait la voie de la caducité, plus accessible que celle du divorce, sous le prétexte, par exemple, d’une perte de consentement au mariage.
124 Voir supra p 48
125 A ce titre, la condition d’un mariage entre deux personnes de même sexe est toujours acquise.
126 Voir supra p 48
127 Une phase médicale lourde et une phase judiciaire pouvant durer des années.
128 Pour rappel, le transsexualisme est toujours considéré comme une maladie, même s’il ne fait plus partie des affections psychiatriques de longue durée.
Reste un dernier problème. Que faire si un transsexuel ne saisit pas le juge pour obtenir une reconnaissance juridique de son changement sexe dans l’objectif de ne pas voir son mariage frappé de caducité ? Cela revient à se positionner de nouveau sur la possibilité pour le Ministère public de saisir le TGI d’une action en caducité du mariage dans la mesure où il ne pourrait pas demander une reconnaissance juridique du nouveau sexe d’un époux124. Si une telle action était engagée, le juge ne pourrait pas y faire droit car juridiquement, les conditions de validité du mariage sont toutes présentes125.
La constatation reste donc la même que la précédente126, le Ministère public ne pourrait demander la caducité du mariage dans cette situation.
C’est ainsi que la caducité du mariage parait juridiquement tout à fait envisageable, même si la dissolution du mariage est en elle-même humainement critiquable. C’est pour cette raison qu’il convient de se demander s’il n’existerait pas un fondement juridique qui permettrait de maintenir le mariage en l’état.

B. Maintenir le mariage en l’état, une perspective d’avenir

Il convient de se rappeler que la reconnaissance juridique du sexe n’est que l’aboutissement d’un long et pénible processus suivi par les personnes transsexuelles127. Ce processus s’imposait à elles, elles ne l’ont pas choisi128. LE TRANSSEXUALISME OU SUMMUM JUS – SUMMA INJURIA « comble de justice, comble d’injustice »

Après toutes ces démarches, obliger une personne transsexuelle à divorcer, parfois même après de longues années de mariage, alors qu’elle ne le souhaite pas, n’est pas satisfaisant humainement parlant. C’est d’ailleurs le cas de Mary D. et Armelle H. épouse D. qui ne souhaitent pas que leur mariage soit dissout en raison du transsexualisme de Mary. Cette dernière témoigne de la résistance de son couple devant les épreuves : « notre couple et notre union ont été bâtis sur des bases très solides de sentiments profonds et très fusionnels. Nous vivons depuis maintenant 35 années de vie maritale commune, dans le respect de chacune et des valeurs acquises. Nous sommes très heureuses129».
129 Voir annexe II et IV.
D’un point de vue juridique maintenant, bien que la doctrine majoritaire ne défende pas la solution d’un maintien du mariage, il convient d’avancer les arguments juridiques le permettant.
D’abord, le seul motif poussant la doctrine à réfléchir sur le sort du mariage repose sur l’interdiction du mariage homosexuel en France, sur le fondement des articles 144 et 75 du code civil.
Pour revenir sur ces articles, l’article 144 dispose que « l’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus ». Le verbe utilisé est « contracter ». Or, au jour du changement de sexe à l’état civil, les époux « ont déjà contracté mariage » de sorte qu’il est juridiquement impossible qu’ils le refassent de nouveau. Par conséquent, ils ne peuvent après le changement de sexe à l’état civil, contrevenir à l’article 144.
Par ailleurs, l’article 75 dernier alinéa fait état de la déclaration par laquelle les parties « veulent se prendre pour mari et femme ». La remarque sera identique à celle exposée pour l’article 144. Il n’est plus nécessairement au jour de la reconnaissance juridique du transsexualisme que les époux établissent la déclaration mentionnée à l’article 75 dans la mesure où ils sont déjà mariés. Ils ne peuvent donc contrevenir à ce dit article.
C’est ainsi que les articles 75 et 144, interdisant implicitement le mariage homosexuel, parlent de « contracter mariage » et non « d’un mariage déjà contracté ». Par conséquent, ces articles n’interdisent pas un mariage hétérosexuel de se transformer en un mariage homosexuel. LE TRANSSEXUALISME OU SUMMUM JUS – SUMMA INJURIA « comble de justice, comble d’injustice »


Ensuite, ne serait-il pas opportun de rappeler que la jurisprudence considère que la décision judiciaire de reconnaissance juridique du transsexualisme est constitutive et non déclarative donc non rétroactive ? Cela signifie que le changement de sexe n’a pas d’effets sur les actes et situations que le transsexuel aurait pu créer sous son ancien sexe.

Ainsi, la jurisprudence a pu décider que ce changement de sexe ne serait pas mentionné sur l’acte de naissance des enfants que le transsexuel aurait pu avoir avant la reconnaissance juridique de son transsexualisme.
Pourquoi n’en irait-il pas de même s’agissant de l’acte de mariage unissant le transsexuel à un tiers, son conjoint ?
C’est en ce sens que s’est prononcée la Cour d’Appel de Caen, le 12 juin 2003 en considérant que « force est de constater en outre que ce mariage antérieur n’a pas d’incidence sur le droit du requérant à obtenir la modification de son état civil dès lors que celle-ci ne peut avoir d’effet que pour l’avenir ». Cela signifie qu’un mariage préexistant ne peut empêcher une modification du sexe sur l’état civil dans la mesure où, et c’est en ça que cet arrêt est ici important, cette modification n’a d’effets que pour l’avenir. Autrement dit, le mariage ne pourrait être remis en cause.
C’est d’ailleurs ce que préconisent certaines juridictions suprêmes de pays comme l’Allemagne et l’Autriche.
C’est en premier lieu la Cour Constitutionnelle Autrichienne130 qui a franchi le pas en accordant à une femme transsexuelle le droit de devenir une femme tout en restant mariée à son épouse131. La Cour a en effet estimé que la rectification de son sexe sur l’acte de naissance ne pouvait être empêchée par le mariage.
130 Cour Constitutionnelle Autrichienne, 18 juillet 2006, BverfG, 1 BvL 1/04
131 Pourtant, la loi Autrichienne pose une condition de célibat à toute demande de changement de sexe.
132 Cour constitutionnelle Allemande, 27 mai 2008, BverfG, 1 BvL 10/05
133 La loi Allemande conditionne la reconnaissance juridique du transsexualisme à une condition de célibat.
La Cour Constitutionnelle Allemande132 est venue ensuite adopter la même solution que celle qui avait été retenue par la Cour Constitutionnelle Autrichienne, ajoutant cependant l’obligation pour le gouvernement de modifier sa loi133. LE TRANSSEXUALISME OU SUMMUM JUS – SUMMA INJURIA « comble de justice, comble d’injustice »

C’est ainsi que ces deux décisions oeuvrent en faveur de la protection des transsexuels contre un divorce forcé par l’Etat au détriment de l’interdiction du mariage homosexuel.
Cette position adoptée par les Cours Constitutionnelles Autrichienne et Allemande ne signifie t-elle pas que pour préserver les intérêts des personnes transsexuelles, il convient d’effectuer des concessions, notamment, celle d’accepter un mariage homosexuel dans ces hypothèses bien particulières ?
C’est en définitive ce que souhaiterait le Haut Commissaire aux Droits de l’Homme, Thomas Hammarberg134.
La France va-t-elle suivre le pas en maintenant le mariage en dépit d’un changement de sexe sur l’état civil et ce, dans l’intérêt des époux ?

Aussi bien en matière de filiation que de mariage, force est de constater qu’un transsexuel ne peut faire fi de son passé dans la mesure où il n’est pas le seul concerné par les actes et faits qui ont pu se produire avant son changement de sexe à l’état civil.

Mais après que cette démarche juridique ait été entreprise, une nouvelle vie s’offrira au transsexuel au cours de laquelle il construira son avenir.

MARIE 59

La France va-t-elle suivre le pas en maintenant le mariage en dépit d’un changement de sexe sur l’état civil et ce, dans l’intérêt des époux ?

Ca nous le saurons bientôt, je crois vers le 15 de ce mois ci avec le jugement de Chloé!

Quoiqu'il en soit, même si ce jugement s'avère négatif, ce qui me fera beaucoup de peine pour mon amie, le monde est en marche!
D'autres tenteront de forcer le passage, jusqu'à ce que les obscurantismes cessent, soient balayés par un véritable vent de fraîcheur, de renouveau!

Alors, je le dis, parce que je le crois de toute mon âme: "Combien de divorces tragiques pour des familles entières seront alors évités"

Michèle